编纂新法典

中国自古以来就已经有与近代行政法和刑法相似的法律，但是没有或很少有与近代民法和商法相似的法律。另外，司法和行政的权力并不象近代西方那样分立。但是在义和团事件后，当清政府积极打算采用西法来富国强兵时，它终于看到了需要按照西方模式修订法律。自从政府开始主动提倡工商业以来，对民法和商法的需要就变得明显起来了；与此同时，中国人终于逐渐认识到不平等条约的种种不利，并希望取消治外法权。但是要达到这个目的，按照西方模式修改法律和修改司法管理是必不可少的。事实上，英国、美国和日本在它们1902和1903年签订条约时已经要求修改。结果，清政府在1902年决定着手修订法律和司法管理的准备工作。为此目的，设立了一个官署，由有丰富经验的官员沈家本任主管，开始检查《大清律例》。结果，在1905年，如剐刑、枭首示众、死后斩首以及纹面等酷刑都被废除。杖刑等体罚则代之以罚款，连坐和严刑拷问也被废除。［1］

从1906年起，政府聘请日本法律专家帮助编纂新的刑法以及民法和商法；新刑法的草稿则在1908年完成。后者以日本刑法为范本，而日本刑法又是以德国法典为基础的；新刑法规定，惩罚限于死刑、监禁或罚款。这样，以前所有的肉刑都被废除了，同时又引进了缓刑和假释的新的做法。在犯罪名目中，又增加了涉及外交事务、选举、运输和交通以及公共卫生等方面的犯罪行为。结果，它实际上与其说是《大清律例》的修订本，不如说是一本崭新的刑法典。当然有许多人起来反对这一法典草案。当它被呈交给中央和省政府的高级官员评议时，下列各点受到最严厉的批评：（1）根据草稿，十六岁以下的犯罪者不予起诉——这种年岁限度应予降低；（2）对那些犯有损害皇室、反叛、搞阴谋或犯忤逆罪者处以绞刑，惩罚太轻；（3）对犯有掘墓，或破坏、遗弃、偷盗尸体罪行者处以监禁劳役，惩罚太轻；（4）把合法自卫的概念应用于违犯祖宗的罪行是不能接受的；（5）与无夫之妇通奸而不予起诉的做法是不能接受的。［2］ 总之，起草的新刑法遭到了儒家观点的批判。结果，作了很多修改以迎合上述大部分反对意见。

经过这些修改后，起草的法典随同补充章程被呈交给资政院讨论。在资政院里，出现了种种不同意见，但无法作出任何结论。讨论结束时，只通过了一般条款，至于特殊条款和补充章程则被挂了起来。然而，在1911年1月，清王朝借口如要实行宪政，就不可推迟颁布刑法，因而公布了一般条款以及资政院尚未通过的特殊条款和补充章程。政府打算把它们送交下一次资政院的会议上批准。

在此期间，由于新刑法典的编纂非常缓慢，因此修订的《大清律例》已在1910年作为临时措施颁布，其名称为《核定现行刑律》。［3］ 这部刑律除上述在1905年修订的部分外，基本上与原来的律例一样，只是名词有一些变化，并且对章程的某些方面作了简化。它在1928年之前继续有效。

政府在着手编纂新刑律的同时，开始编订商法和民法。特别迫切需要一部商业法，因为它是发展商业的先决条件。早在1904年1月，已经起草了《商人通例》、《公司律》以及其他章程。由于这些律例是仓促制订的，不能令人满意，因此当局就与一名日本顾问在1908年开始编纂新商业法，但它只完成了一部分。除此之外，农工商部起草了一部商业法典，在1910年呈交资政院，但是在它被批准之前清王朝就被推翻了。

大规模编纂民法的工作是在1907年与一位日本顾问一起进行的，草案于1911年完成。它以日本的民法为基础，而后者则仿效德国的民法。然而，所提出的草案是不得人心的，因为它忽略了传统的中国习惯；总之，在清王朝垮台之前它是没有机会付诸实施了。［4］

革除陋习

在进行行政、司法、法律和军事制度的改革的同时，清政府还在百姓中间开展了一场革除陋习的运动。1902年，政府公开反对缠足，这是早就遭到传教士和中国改良派攻击的陋习。［5］

1906年，皇帝下诏禁止鸦片。诏令的内容如下：（1）逐渐减少种植罂粟，在十年之内彻底消灭；（2）禁止吸鸦片、开烟铺或进口鸦片；（3）有鸦片烟瘾的官员必须于六个月内戒除。［6］ 至于鸦片进口，清政府与英国当局进行了协商，1907年英国人同意把过去五年平均每年自印度输入中国的数量减少百分之十，如果清政府在其后三年禁烟有进展，就继续减少进口。在1910年，重新开始谈判，英国人不肯答应在七年内停止向中国输出鸦片。但是由于英国舆论的压力以及资政院和中国学生强烈要求立即停止鸦片贸易的行动，英国人终于在1911年答应到1917年停止从印度向中国输出鸦片。［7］

消除满汉畛域

作为中国的异族统治者的满人不象蒙古人那样，他们特别注意如何对待汉人，尽量对汉人不搞歧视。然而，满人人口只有汉人的四十分之一，而且文化水平也稍低，如果他们要维持统治地位，一定程度的歧视是难免的。例如：满族男子不能与汉族妇女通婚；法定的礼仪和刑罚在满、汉之间也有所不同；某些官职只许满人担任。

此时，清廷修订了这些规章，力求满汉之间关系和谐。1902年，满族男子与汉族妇女通婚的禁令解除了；1904年（满族）将军和都统的职位以及海关上的某些职位也可以让汉人担任了。1906年的行政改革使中央各部开始实行新的一长制，即不分种族，满人和汉人均可担任各部唯一的大臣。在以前，所有满人的生计都有着落；他们不经营农业和商业，以使他们能够集中力量服兵役；1907年，政府废除了这种特殊待遇，也给他们土地，并命令他们与汉人一样种地，自食其力。在这一年，法定的礼仪和刑罚改为对满、汉族同等待遇。满族官员在朝见皇帝或写奏折时也奉命不再称“奴才”，而象汉人那样称“臣”。［8］ 然而，当满族中心主义正在军事和行政制度方面得到加强时，这种装点门面的努力是没有什么意义的。在短促的宣统期间，政治和军事力量都集中在满族宗室手中，但这种作法却直接帮了革命党人的忙。

［1］ 参看迈杰尔：《中国近代刑法介绍》，第1—2章；陶龙生：《沈家本与中国法律的现代化》，载《社会科学论丛》，第25期（1976年9月）第275—290页。（参考书目所列陶龙生一文刊载时间为1966年9月——译者。）

［2］ 迈杰尔：《中国近代刑法介绍》，第3—5章；《大清光绪新法令》，卷19第25—64页。

［3］ 《大清现行刑律》，26卷；杨鸿烈：《中国法律发达史》，第887—898页。

［4］ 岛田正郎：《关于清末民法与商法草案的编纂》，载《法律论丛》，卷34第6期（1962年）第119—149页；米特拉诺：《1906—1907年中国的破产法》，载《华裔学志》，卷30（1972—1973年）第259—337页。

［5］ 《大清德宗实录》，卷492第9页；李又宁和张玉法合编：《近代中国女权运动史料》，第1册第525—532页。

［6］ 《东华续录》，卷203第6—7页；《大清德宗实录》，卷579第2—3页；余恩德：《中国禁烟法令变迁史》，第5章；至于背景，参看斯宾士：《清代吸食鸦片概况》，载小韦克曼和格兰特编：《中华帝国晚期的冲突与控制》，第143—173页。

［7］ 《禁烟条件》，1911年5月8日，载麦克默里编：《1894—1919与中国缔结的和与中国有关的条约和协定》，第1册第861—866页。

［8］ 《大清德宗实录》，卷492第9页；卷576第1页；卷579第2页。《大清宣统实录》，卷30第26页。罗伯特·李：《清代历史上的满洲边疆》，第144—145页。