传统中国如同很多其它前近代社会以及离近代不久的殖民地行政当局那样，也无视行政和司法之间的严格区别；大多数的情况是一个地区的行政长官同时也是他所辖地区的唯一法官。［1］ 一般地说，任何部门的一个首长就是他属下人员的主人和法官。因此，指挥将领就是他部下的最高法官，甚至掌握生死大权。同样的道理，县的长官（县令或县长）就是县的法官，郡的长官（郡守或太守）就是郡的法官。［2］ 因而产生一种奇怪的情况，后二者（县令、郡守）负责同一地区的司法事务，但从没有听说过有争权的事；这是因为对刑事案件似乎有一条原则，就是逮捕罪犯的当局也审判罪犯。我们甚至听说郡守告诫他的属下县令要勤于审理刑事案件，以免他们的上级长官出于必要而干涉。

由于太常掌管有皇帝陵墓及其周围地界的县的行政，所以这个九卿之一的太常也是这些地区的法官。［3］

另外一个九卿——廷尉，既是最高法官（对皇帝当然不在此例），又是诉讼的最高裁决权威。史书说他的职责是在保卫皇帝和国家的事务上起法官的作用，防止弑君和叛乱的发生，以及审理牵涉诸侯王与高级官员的案件。［4］ 同时，他还审理行政官员不能作出正确裁决的“疑案”。但是对皇帝的臣仆，如首都的高级官员和他们的属僚，以及地方上的郡守和县令的裁判权，并不在他的手里，而是在丞相属下一个属员的手里。［5］

结果，皇帝自然成了最高法官；他本人利用自己的权力到什么程度，取决于他的性格。实际上他不仅是法官和司法的源泉，也是最高的制法者，他的意志或主观专断可以践踏任何现存的法规或实行赦免。作为皇帝，他同样可以任命非司法官吏参加审判，特别是参加对反叛案件的审判。

贵族阶级（诸侯王或贵戚）没有司法权，虽然在公元前2世纪前半期的汉代初期，诸侯王在他们封域内的越权行为显然是被容忍的。但从公元前154年诸侯王的叛乱失败以后，以及接着而来的对他们的全部权力的削夺，他们被严厉地排斥出所有的司法活动和其它的行政事务之外。［6］ 可以清楚地看到，列侯对他们封域内的行政从来没有任何发言权，更不用说司法了。他们只能享有他们封地的租税，甚至连这种财政事务也由这个地区的实际长官郡守办理，这些由皇帝任命的官员也掌管司法。［7］

如果说郡守和县令是他们所管地区的唯一法官，他们并不是单独处理司法事务的。在郡、县这两级还设有几个官署来协助他们执行这个任务。史料说明，这些官署是由精通法律的人组成的，但它们行使职能的方式则未提起。这些官署中的最高级的贼曹就是如此；贼曹设在首都，由皇帝的亲信官员——尚书——组成，负责审理疑难案件，也许还协助廷尉办事。

为了防止地方官在司法上的专断，中央政府对其加以正规的控制。［8］ 第一，地方官的全部行政处于刺史的监督之下，头一次任命刺史是在公元前106年。这些官员直属于御史中丞，巡行他们负责的广大地区，按规定于每年十月向中央报告那里的情况。要求他们检查的内容中有一条是审查文官提出的裁决是否公正，可是一个严重的危险在于他们与地方豪族勾结而损害小民的利益。除去刺史的正常巡察之外，有时还有廷尉派出的仲裁者的私访，其明确的目的是作出公正的裁决，或有皇帝派出的以纠正不公正裁决为任务的特使。最后，被告人和他的亲属还可提出申诉，但史料没有提供关于这个问题的更详细情况。［9］

司法也能在私人领域即广义的罗马法家长权通行方面和报仇方面量刑。家长虽有权力处罚家庭成员，但至少在理论上他不能伤残和杀害他们；即使处死奴隶也要提交县令办理。［10］ 报仇对孝子和忠臣来说是一种神圣事情，经典中曾予以强调，但国家则对此深感不安，尽力防止这类事件发生，对犯报复罪的人的惩罚，在我们所研究的这个时期快要结束时越来越重；它能株连家庭成员，但史料表明公众总对被告表示同情。

关于地方长官在民法范围内的职能，我们知道的很少。买卖重要物品如土地、奴隶、牲畜等的契约，必须有一份副本上交当局存档，这主要是因为这类事对纳税很重要。［11］ 我们还知道有关土地的争议有时要听县令解决；从记载的上下文看，似乎县令在这类案件中的作用与其说是法官，不如说是仲裁人。可以设想，在早期是有土地登记册的；还发现了几张相当精细的地图，但我们不知道县衙门或更低级的下属单位是否也有这些地图。［12］

［1］ 关于司法当局的详细研究，见何四维：《汉法律残简》，第18页以下。

［2］ 关于这些机构的下属及其官员的设置，见第17章《郡的下属单位》。

［3］ 关于太常，见第7章《中央政府》和第8章《九卿》。

［4］ 见何四维：《汉代廷尉的职能》（不久发表），这篇论文还说明廷尉的“廷”字不是一般意义上的“法庭”，而是“公平”、“正直”之义。

［5］ 即“司直”，见毕汉斯：《汉代的官僚制度》（剑桥，1980），第8、12页。关于皇帝审理案件，见何四维：《汉法律残简》，第294页以下。

［6］ 关于公元前154年的叛乱，见上面第2章。又见何四维：《诸王之乱》，《法国远东学院学报》，69（1981），第315—325页。

［7］ 关于诸侯或贵族，见上面第2章《侯与爵》和第8章《县级官员》。

［8］ 何四维：《汉法律残简》，第91页以下。

［9］ 何四维：《汉法律残简》，第79—80页。关于刺史，见上面第7章《郡的下属单位》和第8章《郡级官员》。

［10］ 何四维：《汉法律残简》，第88页以下；何四维：《秦法律残简》，第56件、58件、86件文书，释文第18。

［11］ 何四维：《汉代的契约》，收于《中国的法》中，兰孝悌编（佛罗伦萨，1978），第11—38页。

［12］ 公元前168年以前的遗存地图，见鲁惟一：《近期中国发现的文书初探》，载《通报》， 63：2—3（1977），第124—125页。